在司法机构的设置、诉讼制度、审判制度等方面,有一些变化,但无关大局,唯一值得注意的是民事诉讼的增多和相应的制度改进,这可能和商品经济的发展有关。
[52]与仲长统几乎同时的荀悦也说到,德刑并用是常态,只有在极端情况下,礼教与刑罚才不管用。在司法制度方面,立法、司法、执法、监狱等均有所设置和划分,一些大的案子,还有了复审的制度安排。

[17]夫礼,天之经也,地之义也,民之行也。唐太宗继位后,继续修订法律,历十年而有《贞观律》,共十二篇,计名例律第一,卫禁律第二,职制律第三,户婚律第四,厩库律第五,擅兴律第六,贼盗律第七,斗讼律第八,诈伪律第九,杂律第十,捕亡律第十一,断狱律第十二,凡削繁去蠹,变重为轻者,不可胜纪,[45]成就了中华法系的定鼎之作。重农奖功,限制工商业,鼓励农业的发展,戒惩私斗,奖励军功。[77] 王世杰、钱端升先生认为:《钦定宪法大纲》纯为日本宪法的副本,无一不与之相同。民法方面也有发展,有了更具体的规定,但总体上进入法律的不多,更多地是体现在礼、仪中。
这是1902年签署的《中英续议通商行船条约》第十二款中的话,以后的中美、中日、中瑞的不平等条约中都有类似内容。是故主独制于天下而无所制也。一 自然与法首先声明一点,这里用自然与法这一标题,是不规范的,在法哲学或法理学的一般著作中,这里所用的自然是指自然法,这里之所以这样用,是为了避免自然法与法这样拗口的标题。
孔子说,道之所以不能实行,我知道其中的缘故,有智识的人做过头了,愚笨的人又做不到。[123]对这些哲学思想他大张挞伐:这种哲学并没有为人的权利奠定坚实的基础,因为幻想不足于支撑任何东西。但它所陈述的是平等的概念观,而不是作为放任之自由的概念观。但是,儒家的孟子与荀子,对人性的理解趋向于两极,一主性善,一主性恶,在政治施为上孟子主张行仁政,荀子主张礼法兼用,而到了荀子的学生韩非那里,完成了儒家向法家的转化。
韩非作为法家的代表性人物,强调法治无可厚非[148]。富勒在书中首先区分了两种道德—义务的道德与愿望的道德,愿望的道德系指,它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。

因此,很明显,自然法不外就是理性的造物所分享的永恒定律。孔子曰:‘操则存,舍则亡。恃人之为吾善也,境内不什数。那么,荀子所说的道是什么呢?他自问自答:道也者何也?曰:礼让忠信是也。
我认定我们全部都接受下列政治道德的基本公设。"孟子曰:"水信无分于东西,无分于上下乎?人性之善也,犹水之就下也。[27]对于《查士丁尼国法大全》(或称《罗马法大全》)对自然法这种大包大揽的界定,中世纪的注释家表示了异议,认为旧的法律传统以最笼统的措词来界定自然法,指出:自然法所教给一切动物的那些法律……但是我们将不理会这么广泛的一个辞义,我们只想把它关联于专属人类的事务而去考虑它。相反,奥斯丁明确地把道德排除于法律之外,在他的《法理学的范围》中,首先把广义的法分为四类,即神法或自然法。
而孟子所说的恻隐之心等及其所生发出的仁义礼智,更像是后天教育的结果,而且也更难做到。以及法律乃善良公正之术。

借助于政治的正义性,就可以区分合法与不合法的法和国家形式。托马斯·阿奎那也如同亚里士多德一般,确认正义与法律的关系:法律是否有效,取决于它的正义性。
善和恶是相对的,它们表现在人们的社会关系中。用此观之,人之性恶明矣,其善者伪也。对正义与法的探讨,在西方如果不是比自然与法的探讨更古老,至少也是旗鼓相当,在公元前六世纪的古希腊哲学家阿那克西曼德这样说:万物所由而生的东西,万物消灭后复归于它,这是命运规定了的,因为万物按照时间的秩序,为它们彼此间的不正义而互相偿补。故治民者,刑胜,治之首也。今人之性恶,必将待师法然后正,得礼义然后治,今人无师法,则偏险而不正。[183]韩非子说:道无双,故曰一。
这也是人类社会经常发生的事情,一般而言,抢劫者以他人财物为对象,寻求其同一性。因此,我们一定要清楚界定法律的对象是人们之间因生命财产安全而起的恶的对立这一本质。
我们说人性的善与恶是人性的异化,是商品交换这个温床孵化出来的。所以一定要有了师长和法度的教化、礼义的引导,然后人们才会从推辞谦让出发,遵守礼法,而最终趋向于安定太平。
不过,同时要强调的是,商品首先必须具有特殊的使用价值,必须对需求者有具体的使用价值,才能转化为具有普遍使用价值的物品。[43]正是这些认识上的障碍,人类对自然法的认识是渐进的、发展的、变化的。
因为,其中没有任何真实的意义,而且,我们无法检验其中的具体内容。另一方面,人们在商品交换中所形成的对立统一关系,使人与人之间的关系有了利益对立的普遍形式。人类的食与色,是人类的内在欲求,是人类生存、延续、发展的根本。要想以这样的道德作为法律的根本遵循,只能是镜花水月。
[196]因此,他所理解的道或治国之道,就是对人性恶的遏抑,就是法制:明主之道,必明于公私之分,明法制,去私恩,夫令必行,禁必止,人主之公义也。是圣王之治而礼义之化也。
……西方人关于正义的理想追求值得景仰,而正义思想的众口难调,则又预示了这一理论尚未到瓜熟蒂落的时候。纠纷的出现或是因履约的条件变化,或是单方面的毁约,以致对立统一的关系变为恶的对立,终于闹上法庭。
这不正说明法律是对人性中恶的行为的制裁和规范吗?反之,同样不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,只要不被违背,只要不处于恶的对立中,就用不上法律,就不会上法庭。人性没有不善良的,水没有不向低处流的。
欲虽不可去,所求不得,虑者欲节求也。倡扬、鼓励、赞助人性善的发挥,让人性的光辉普照更多的人,但是,根据历史的经验,这种人性善,不要人为地拔高,不要否定人性的本真,否则过犹不及。这样的道,肯定不是天然的,而是需要后天的教育、学习、实践来得到的。即使认为人性恶只是人性之一端,也认可法治是对治人性恶的正当形式,但不会有任何一个社会群体对人性恶是绝缘的,国家政权和司法部门同样有被腐化的可能,甚至可以说,由于执掌国家权力和司法权力,其人性恶的表露会有更便利的途径和更强烈的诱惑。
是不及知人之性,而不察乎人之性伪之分者也。[56]这里,他好像又有所退缩,以政体的正宗与否来确定正义与否,陷入了循环论证。
[127]就近代以来以上法学家所论来看,权利在法律中的地位是越来越凸显了,他们不仅谈到权利与法律起源的因果,也谈到法律对权利保护的重要性。在这一‘自然秩序中所通行的、治理人的行为的那些规则,不像实在法规则,并不是因为它们是由一个特定的人类权威所‘人为地制定的才有效,而是因为它们来之于上帝、自然或理性并因而也就是善的、正确的和正义的规则,所以才有效。
托马斯·阿奎那的正义直指公共幸福,更看重整体利益和社会利益。然而,在另一种意义上,如果人性本善,只要把自然人性充分地表现出来,社会就会美好无比,何需什么仁政呢?政治的起源在于人与人的对立和争斗,也就是说人性并非尽善而是有恶。 |